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关于环境执法监测的法律问题探析5篇
【篇1】关于环境执法监测的法律问题探析
微信海外代购的法律问题探析作者：张佟鑫 刘矜希来源：《法制与社会》2016年第04期
摘 要 随着电子购物在近年的迅猛发展，加之民众生活水平提高后带来的品牌理念的加强，微信社交平台的海外代购作为一种新的潮流消费方式应运而生。低成本的运营、国内外商品的巨大价格优势使微商群体的规模迅速扩大，与此同时，质量监管的缺乏、个别商家的诚信缺失、售后服务意识的淡薄导致消费纠纷层出不穷，这些问题都亟待通过法律来对其加以规范和完善。
关键词 微商 海外代购 法律问题
作者简介：张佟鑫，西安政治学院2015级硕士研究生，研究方向：军事行政法与军事经济法；
刘矜希，西安政治学院2015级硕士研究生，研究方向：国际法与武装冲突法。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）02-101-02
经济全球化和互联网产业的发展给普通民众加入电子经济市场提供了一个难得的契机，他们通过借助微信平台作为媒介载体，以个人为单位进行网络线上的商业活动。经过近年的发展和努力，微信海外代购的形式已经渐渐从“熟人经济”模式和单纯借助地缘优势的瓶颈中走了出来，但是海外代购的蓬勃发展过程中出现的一系列消费纠纷和问题又带给了我们对其走向的深深隐忧和法律思考。
一、微信海外代购的概述
（一）微信海外代购的发展及现状
海外代购严格意义上来说不是一个专业性词汇，而是一种市场形成的交易模式。即国内消费者将自己对海外市场商品的需求及相关信息，告知海外代购方，由代购方根据达成的交易约定在国外购买产品后，通过邮寄或者携带入境的方式，履行约定交付商品的一种行为。起初的微信海外代购商家大多是海外留学生，他们通过在海外读书的课余时间接触和了解海外商品的品牌样式、价格信息等，通过在微信朋友圈里发布国外商品的折扣变化来进行推广，最早的一批买方自然大多是基于信任购买其商品的熟识他们的家人和朋友，而这种朋友圈式的推广方式也成为了“熟人经济”的一种象征。之后由于国内外商品的巨大价格差，越来越多的人看到了微商的这种海外代购的模式存在着巨大商机，因此开始出现了职业的私人代购群体，他们或通过频繁的出入境或通过建立海外的货源渠道来保证满足购买者的需求，这种群体的创业初期因为没有庞大的潜在消费群体支持是艰难的，但通过大量笔数的成功交易，口口相传的信誉推广一旦构建起稳定的消费群其收益将迅速积累，与此同时真实的朋友圈逐渐变为陌生的朋友圈，一些问题也就会慢慢暴露。
【篇2】关于环境执法监测的法律问题探析
关于“一房多卖”的法律问题探析
作者：张丽
作者机构：渤海大学经法学院,辽宁锦州121013
来源：渤海大学学报（哲学社会科学版）
ISSN：1672-8254
年：2012
卷：000
期：004
页码：36-40
页数：5
中图分类：D912-3
正文语种：chi
关键词：一房多卖;不动产;买受人;所有权;法律责任
摘要：近年来,我国的商品房和二手房交易市场日趋活跃,但随之而来的大量商品房买卖纠纷也逐渐成为社会关注的焦点,＂一房多卖＂便是焦点之一。对各种情形下房屋的所有权归属和法律责任等相关问题进行简要分析,并对登记的效力、优先权等相关问题进行探索具有重要意义。
【篇3】关于环境执法监测的法律问题探析
1998年中国人民银行颁布《汽车消费贷款管理办法》后，我国各保险公司针对各商业银行开办的汽车消费贷款业务，相继开办汽车消费贷款保证保险业务，成为有效保障银行信贷资产安全的重要手段。但是，在目前个人消费信用制度尚未健全的市场环境下，车贷履约保险的高赔付率、高贷款逾期率、高风险率、低保险金率和低追偿成功率等现状已成为汽车消费贷款保证保险业务的致命所在。自2003年8月份，全国绝大多数从事财产险经营的保险公司相继宣布暂停或停办汽车消费贷款保证保险业务，与此同时，大量车贷纠纷案件纷纷诉至法院。由于对保证保险的法律适用研究较少，立法相对滞后，导致汽车消费贷款保证保险合同所出现的大量的纠纷没有具体的法律法规及司法解释来规范。本文对保证保险合同的概念、法律性质、与保证合同的区别及审判实践中对汽车消费贷款保证保险合同的法律适用问题、保证保险和其他担保方式的并存等进行了分析和思考。
一、保证保险的概念和性质
（一）保证保险的概念
保证保险是指债务人未履行债务或雇员的欺骗舞弊行为给债权人或雇主造成经济损失时，保险人负赔偿责任的一种财产保险。保证保险有诚实保证保险和确实保证保险之分，从定义中区分，保险人对雇员的欺骗舞弊行为给雇主造成损失负赔偿责任的称诚实保证保险；
保险人对债务人不履行义务给债权人造成损失负赔偿责任的称确实保证保险，汽车消费贷款保证保险属于此类。
保证保险合同是一种特殊的财产保险合同，原则上关于财产保险的规定均可适用，与一般财产保险合同不同的是，保证保险合同承保的危险具有信用性，即保险人承担赔偿责任的危险事故并非意外事故或不可抗力，而是针对被保险人信用不良造成的主观性危害，这在一般财产保险合同是被列为除外责任的。
汽车消费贷款保证保险合同，是一种以借款合同所确定的贷款事实为标的，投保人（债务人或借款人）根据被保险人（权利人或提供汽车消费贷款的银行）的要求，请求保险人担保自己信用的一种保险合同。如果在规定的期限内（如三个月），因投保人未按借款合同如期履行还款义务，致使被保险人遭受经济损失，由保险人负赔偿责任。保险人履行了保证保险的赔付义务后，享有向投保人进行追偿的权利。它的基本内涵主要包括以下几个方面：1、合同涉及三个方面的当事人和保险关系人，即保险人、投保人和被保险人。2、该合同承保的是信用，保险人必须严格审查投保人（债务人）的财力、资信及声誉等因素方能承保。3、合同产生的赔偿必须由投保人（债务人）予以偿还，投保人对保险人为其向被保险人支付的任何赔偿，均负有返还的义务，即保险人有权向投保人追偿。
（二）保证保险的法律性质
由于对保证保险的法律性质既缺少法律的具体规定，又缺少深入的研究，目前理论界和司法界对保证保险的法律性质是保证还是保险仍存在争议。
主张保证保险属保证担保的观点认为：保证保险虽在一定程度上具有保险的特征，但它的本质仍属于保证。理由在于，保证保险具有三方当事人，符合保证法律关系的主体特征；
保证保险在地位上依附主债务合同，具有从属性；
保证保险承担的是履行保证责任，即在投保人不履行债务情况下由保险人履行代偿责任。并且，从当事人缔约目的、合同的主体方面分析，保证保险具有保证的性质，从合同的具体内容来看，保证保险具有保证的功能，从比较法的视野分析，保证保险在性质上就是保险公司向受益人提供的担保，保险公司的地位就是保证人。意大利最高法院在判决上也同样认定保证保险的性质属于保证，实质上具有担保性质，其目的不是专以被保险人的风险，而是担保主合同的债的履行利益，所以它是担保而不是保险。
笔者认为，将保证保险理解为保证，在理论上很难成立，虽然保证保险有保证的内容，但我国担保法中并无涉及。同时中国保险监督委员会也明令禁止保险公司从事担保业务，因此，保证保险仍应理解为属于保险。
二、保证保险与保证的比较
（一）保证保险与保证的联系
由于保证保险是从担保法中的保证制度演变而来，是保证制度和保险制度联姻的产物，故两者具有广泛的联系。但保证保险与保证之间的相似之处仅仅是形似。
1.二者均冠以“保证”之名。保证保险的名称中之所以使用“保证”一词，则源于保证保险业务所包含的确保相关合同履行的保险功能。
2.二者都具有保证功能。具体来讲，保证合同作为保证担保的法律表现形式，其适用的唯一目的，就是担保主债务的履行。与此相似，我国保险业目前开办的汽车消费贷款保证保险业务也具有保障相关消费贷款合同的债权人之债权得以实现的功能，即相关合同的债务人未能履行车贷合同约定的还款义务，给作为被保险人的债权人造成损失时，保险人向被保险人履行保险赔付责任。
3.二者在履行上均具有或然性，即当保证保险合同所涉及的债务人或保证合同所担保主合同的债务人不履行债务时，保险人或保证人才需向被保险人或被担保的债权人承担保险责任或保证责任。反之，相关保证保险合同或者被担保的主合同一经履行完毕，保险人或保证人便无须承担保险责任或保证责任，或导致保证保险合同或保证合同的消灭。
（二）保证保险与保证的区别
保证保险与保证虽然存在相似之处，但本质上却有很大的区别。
1.内容不同。保证合同是以保证人承担保证责任为合同的核心内容。保证保险作为一种保险手段，是以转嫁被保险人即债权人所面临的投保人（债务人）不能履行债务的风险为目的的一种保险，是以经营信用风险为合同的主要内容。
2.主体不同。保证合同的法律主体是债权人、债务人和保证人，对于保证人的资格，除了法律禁止作为保证人的情况以外，《担保法》并未予以过多限制，仅一般性规定了应当具有代偿能力。保证保险合同的主体包括投保人、被保险人和保险人。其中，投保人和被保险人也就是汽车消费贷款中的债务人和债权人，而保险人一方则必须是依据《保险法》的规定取得经营保证保险业务资格的商业保险公司。保证人履行保证责任无需对价条件，是一种单务无偿合同，而保险人履行保险责任是以收取保险费为前提，表现为双方有偿的权利、义务关系，属于双务有偿合同。
3.性质不同。保证合同作为借款合同（主合同）的附属合同（从合同），与主合同之间存在着主从关系，保证合同是以主合同的存在为前提，本身不能独立存在，其权利义务受主合同效力的影响。而保证保险合同与主合同之间不具有主从关系，两者处于并存关系，保险合同一经成立便产生独立的权利义务关系，是一种损害填补手段，能够独立存在。它的效力不受产生被保险债权的合同效力的影响。
4.保证的范围不同。保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损失赔偿金和实现债权的费用等。当事人对保证担保的范围未作约定或约定不明时，保证人应当对全部债务承担责任。而在保证保险合同中，被保险人履行保证保险责任仅限于保险合同约定的保险金额限度内的贷款本金和利息。对于违约金、逾期利息、罚息及实现债权的费用等均不属于赔偿的范围。
5.享有的抗辩权不同。保证有一般保证和连带责任保证之分，一般责任保证人享有先诉抗辩权，连带责任保证人不享有抗辩的权利，除了法律或保证合同
的另行约定外，保证人一般没有实体法上的免责事由；
而保证保险合同作为特殊财产保险合同，属于保险法的调整范围，基于保险合同的最大诚信原则，保险人、投保人和被保险人均应履行相应的诚信义务和合同义务，保险人在保险合同履行过程中也因此享有广泛的抗辩机会，受合同免责条款的保护。保险人在履行赔偿义务时，对合同约定的免责事由如战争、行政或执法行为、被保险人未履行出险时的通知义务等抗辩理由，可以减少或免除保险责任。
6.适用的法律不同。作为一种法定的担保形式，处理保证担保法律关系应适用《担保法》的规定。保证保险作为一种保险的形式，其法律性质有别于保证担保，不属担保的范畴，故处理保证保险纠纷的法律依据应当是《保险法》而非《担保法》。当然，目前《保险法》对保证保险的规定尚且一片空白，尽快完善保险法是当务之急。
三、保证保险案件审理中的法律适用问题
（一）保证保险合同与合作协议的关系
在审理汽车消费保证保险合同纠纷案件中，这样的情形大量存在：一方面，借款人（投保人）与保险公司签订保险合同确定双方的保险合同关系，并在保证保险条款中明确了“被保险人索赔时应先行处分抵押物抵减欠款，抵减欠款不足部分由保险人按本条款赔偿部分予以赔偿。被保险人索赔时如不能处分抵押物，应向保险人依法转让抵押物的抵押权，并对投保人提起法律诉讼”及“保险人在符合规定的赔偿金额内实行20％的免赔率”等条款。另一方面，作为被保险人的银行与保险公司（及投保人）二方（或三方）又另外签有“保证保险合作协议”（或称保证保险协议、汽车消费贷款保证保险合作协议书，简称为合作协议）。“合作协议”中说明该协议是保险公司和债权人（银行）、投保人二方（或三方）在办理机动车三方贷款保证保险中唯一共同遵守之协议，“合作协议”对保证保险合同中的部分条款作了删除，明确约定如投保人未按借款合同规定归还借款本息满一个月，即应视为保险责任事故发生，由保险公司赔付投保人全部未归还的款项（以保险金额为准），即删除了保证保险合同中关于“先行处分抵押物”和“20％免赔率”的约定，使债权人无需先行处分抵押物并得到足额赔偿。鉴于上述情况，如何确认“合作协议”的效力、如何认识“合作协议”与保证保险合同的关系及保险责任承担应以哪一份协议为准成为审判实践中审理此类案件的焦点问题之一。
笔者认为，首先应当确认“合作协议”是一份有效的协议。尽管保险公司强调保证保险条款必须经保监会批准方能进行修改，但“合作协议”是各方在进行保险业务过程中的真实意思表示，不能因保险公司违规操作而否认“合作协议”的效力，如保险公司因此受到行政处罚，也不排斥其对债权人应负有的合同义务。对于保险公司保险责任的承担，应当以各方当事人在合同中对权利、义务所做的具体约定来判断。保证保险合同条款中虽然约定了进行保险索赔应先行处分抵押物的前置程序和保险金额20％的免赔率，但保证保险合同是投保人（借款人）和保险人所作的约定，对保险合同的双方当事人具有法律约束力，对被保险人（债权人）不具有当然的约束力；
而“合作协议”是保险人与被保险人（债权人）就如何承担保险责任所作的专门约定，“合作协议”的效力优于保证保险合同，“合作协议”中排除了保证保险合同条款中关于先行处分抵押物的前置程序和免赔率的相关约定，实践中保险人就应当依据“合作协议”的约定直接向被保险人（债权人）作出保险赔付。
（二）借款合同与保险合同应否合并审理
法院审理的汽车消费贷款保证保险合同纠纷案件中，作为债权人的银行，往往在起诉时将借款人、保证人、保险公司一并起诉，要求借款人履行还款义务、保证人承担保证责任、保险公司承担相应的保险责任。一些法院在审理此类案件时认为，在保证保险合同中约定“先行处分抵押物”的前提下，借款合同纠纷与保证保险纠纷应当分别审理，待借款合同纠纷审结、先行处分了抵押物再确定了借款人的欠款数额后，才能审理保证保险合同纠纷，并在保证保险合同纠纷中将投保人（借款人）列为第三人。《最高人民法院关于审理保险案件若干问题的解释（征求意见稿）》第39条也规定：权利人依据其与债务人（投保人）之间的合同起诉投保人的，不得将保险人列为第三人或共同被告；
保险事故发生后，权利人依据保证保险关系起诉保险人，人民法院可以将投保人（债务人）列为第三人。笔者认为，上述做法在司法实践中具有很大的局限性。保险合同虽然具有独立性，但保证保险合同的标的就是借款合同的还款义务，两者关系密不可分，保证保险合同不能脱离借款合同独立存在，由于借款人未能按约履行还款义务，由此产生了银行对借款人享有贷款债权和对保险人享有保险金赔偿请求权，该两种权利的发生，均取决于借款人不履行债务的事实，二者具有关联性，应当予以合并审理。将二个合同截然分开审理的做法，既不符合诉讼经济原则，也增加了当事人的诉累，两次审判相关事实重复审理，亦不利于案件将来的执行。因此合并审理更有利于当事人纠纷的解决。
当然，是否合并审理，首先应当取决于当事人的诉讼请求，如果债权人仅就借款合同起诉借款人、保证人和抵押人，不起诉保险人的，则不存在合并审理的问题；
如债权人先就保证保险合同起诉保险公司的（债务人为第三人），就应当具体情况具体对待。如果保证保险合同有“先行处分抵押物”的特别约定，应当告知债权人先对借款案件进行起诉或合并审理，追加借款人、保证人、抵押人为共同被告，判决由各被告依据各自合同的约定分别承担相应的责任；
如果保证保险合同中没有“先行处分抵押物”的约定，或债权人和保险公司另外签有“合作协议”，排除了先行处分抵押物的前置程序，则可以根据债权人的诉讼请求先予审理保险合同纠纷。
（三）“先行处分抵押物”的法律理解
在保证保险合同中，债权人为了保障债权得以充分实现，往往既要求借款人提供人的担保、物的担保，又要求借款人投保设定保证保险，以获得“双重保险”，因此，保险公司为减少风险，在保险责任界定、保险条款设计、经营管理方面进一步规范亦是必然，在保证保险合同中约定“先行处分抵押物”的理赔前置程序，也是防范风险的必要措施。司法实践中，此条约定是银行与保险公司争议的最大焦点，保险公司强调银行的先行处分义务，认为保险公司承担的是补充赔偿责任。并且保险公司将“处分”理解为“事实的处分”，主张只有在被保险人先行处分抵押物仍不能受偿的情况下，保险人才承担赔偿责任。而银行则认为因对抵押物不享有控制权，事实上不能处分抵押物，在已向法院提起诉讼并且判决已生效的情况下，即是对抵押物作了“法律上的处分”，保险公司就应承担赔偿责任。
而真正解决这个问题必须以明确保险责任的性质为前提，即保险责任是否是补偿责任，如何理解“先行处分抵押物”直接影响该类纠纷案件适用何种诉讼程序。“不能处分”，应将其理解为“法律上客观不能处分”。首先，“不能处分”意指“客观不能处分”。法律规范的是主体的行为，当事人“主观上能否处分抵押物”实难确定。故应将“不能处分”限制为“客观不能处分”，否则银行先行处分义务的设计就形同虚设。从当事人权利义务平衡的角度出发，“客观不能处分”的含义应指银行穷尽其权利，仍不能处分抵押物。具体而言，是指银行在先行起诉借款人及担保人，且胜诉后申请强制执行的情况下仍不能处分抵押物。之所以强调银行须申请强制执行，是因为这既是“权利穷尽”的要求，又能督促银行积极行使自己的权利，防止其过分依赖保险公司的保证保险而怠于履行权利。其次，“不能处分”应理解为“法律上不能处分”。银行只要充分行使了法律上的权利，不论最终是否处分了抵押物，都应视为其符合“不能处分”的要求。考虑到车辆的机动性，而银行只掌握抵押权证，并不实际控制车辆，不宜苛求银行事实上处分抵押物。况且对银行如此苛求，则保险公司的保证保险亦成虚设。综上，保证保险合同中约定的“先行处分抵押物”应理解为：被保险人（银行）索赔时应先行处分抵押物抵减欠款，抵减欠款不足部分由保险人按条款赔偿办法予以赔偿。被保险人索赔时如在法律上穷尽权利仍不能处分抵押物，应向保险人依法转让抵押物的抵押权。
四、保证保险和其他担保方式并存时的法律适用问题
在目前法院所审理的汽车消费贷款保证保险纠纷案件中，保证保险合同总是与一般保证、连带责任保证、担保物权等各种担保形式并存于案件中。保证保险是保证制度与保险制度相结合的产物。在与保证同存于一个案件中时，保证保险与保证、担保物权在实现债权方面的责任承担顺序，即如何同时适用保险法和担保法的问题，法律没有明确的规定，这也是审判实践中应当进一步研究和探讨的问题。
（一）保证保险与保证的并存
1.保证保险作为一种保险手段，以降低违约风险为其目的，在担保人不履行付款义务构成违约，给被保险人（债权人）造成损失时，经审查具备保证保险合同约定的承担保险责任的条件时，保险人即应向被保险人履行保险责任，即赔付相应的保险金额。而保证合同作为担保的法律表现形式，其目的是担保主债权的实现，在主债务人不履行债务时被动的履行保证责任。当两者同时存在于一个案件中，是首先适用保险法，由保险人承担保险责任，还是首先适用担保法，由保证人承担保证责任，法律没有明确的规定。大多数情况下，保险合同上关于担保和保险顺序问题并没有特别的约定，因此，在被保险人同时享有保证权利和保险权利时，被保险人有权选择实施何种权利。
如果债权人首先向保险人主张保险权利，如保险合同中没有应首先向保证人主张权利和被保险人应“先行处分抵押物”理赔前置程序的特别约定，应予准许。如果债权人首先选择保证人承担保证责任，则要具体保证形式具体对待：如保证人提供的是一般保证，根据担保法规定，保证人具有先诉抗辩权，它是一种补充赔偿责任，在同时存在保证保险的情况下，一般保证的保证人亦应当享有此权利，即在保险人承担了保险责任后，一般保证人方能承担保证责任；
如果保证人提供的是连带责任保证，债权人首先选择了保证人承担责任，保证人则无权以应由保险人承担责任为由抗辩，债权人向保险人和保证人同时主张亦不违反法律规定，两者应在各自责任范围内承担相应责任。
2.保险合同独立于主合同，主合同的效力并不当然影响保险合同效力，主合同被确认无效或解除、撤销，只能表明保证保险合同的保险标的消灭，保险人无需承担保险责任，反之，保证保险合同中保险人的免责事由和依照保险合同所产生的抗辩权不受主合同的影响。而保证合同是主合同的从合同，以主合同的效力为前提，在主合同无效的情况下，保证合同当然无效，保证人不再承担保证责任，仅根据相关法律的规定承担合同无效后的缔约过失责任。保证人享有法律规定的抗辩权，因此在二者并存于一个案件中时，其抗辩权是不同的。
（二）保证保险与担保物权的并存
在汽车消费贷款保证保险合同中，通常的做法是债权人（被保险人）与借款人签订消费贷款合同的同时，既要求借款人（投保人）与保险人签订保证保险合，同，同时要求借款人以所购买的车辆设置抵押，签订抵押合同来获得双重保证。因此，保证保险与担保物权并存是必然。故出现纠纷时，应首先实现保险利益还是首先实现担保物权，取决于保证保险合同的约定。
一般情况下，保证保险合同条款的赔偿处理方式中均有“先行处分抵押物，抵减欠款不足部分由保险人赔偿”的约定，因此通常理解处分抵押物抵顶欠款是保险人承担责任的前提条件，当“法律上、客观上”不能处分时，由保险公司再依据约定承担相应的保险责任。在这种情况下，保险人所承担的保证保险责任类似于担保中的一般保证责任，保险公司具有相当于一般保证中“先诉抗辩”的权利，只不过保险责任范围与一般保证责任所承担的范围不同，它以投保人投保的具体金额为基础，并享有约定比例的免赔率。
特殊情况下，如果保险人与债权人另行签有“合作协议”，排除了关于“先行处分抵押物”和免赔率的相关约定，在法律适用上，就应首先依据合同法的规定，以合作协议的具体约定为基础，保险人不能以已设定抵押为由提出抗辩，应依据“合作协议”和保证保险合同，由保险人首先履行保险赔偿责任，在这种情况下，保险人承担的保险责任类似于担保中的连带保证责任，只不过所赔付的金额以投保人所约定具体金额为基础，一般不包括利息、罚息和违约金，但绝不是保证。
值得一提的是，保险人承担了保险赔偿责任后，即享有了向债务人追偿的权利，保险保证条款中亦有“被保险人如不能处分抵押物，应向保险人依法转让抵押物的抵押权”的规定。抵押权是不能自动转让的，转让抵押权需投保人与保险人重新办理抵押登记等手续，在现行法律中，对转让抵押权没有相关的法律调整，这就增加了保险人抵押权转让的风险，因此应当完善相应的操作环节，加强这方面的立法。
（三）保证保险与多种担保方式的并存
在汽车消费贷款保证保险合同中，如果同时存在抵押、质押、保证并由保险人提供保证保险，各方承担相应责任的顺序如何确定的问题，排除债权人优先选择其中的一种担保方式主张权利或债权人与保险公司另行签订“合作协议”的情况，责任承担的顺序序如何确定？
根据《保险法》及《担保法》有关立法精神和相关规定，应采取如下方式解决：对于保险人保险责任的承担，适用保险法的相关规定，并结合保险合同的约定，由保险人在所承保的保险金额范围内，在先行处分抵押物后的保险金额不足范围内，承担相应的保险责任。作为抵押人，根据担保法的规定，应首先以抵押物优先偿还，抵押人应在抵押财产的范围内承担责任，而对于保证人在各种担保方式并存的情况下，依据担保法相关规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人仅对物的担保之外的债权承担保证责任。
栾桂玲
【篇4】关于环境执法监测的法律问题探析
一、票据作为货币多次流通贴现，而无真实的交易存在，效力怎么认定？《票据法》
第十条票据的签发、取得和转让，应当遵循诚实信用的原则，具有真实的交易关系和债权债务关系。
票据的取得，必须给付对价，即应当给付票据双方当事人认可的相对应的代价。中国人民银行《支付结算办法》
第九十三条符合条件的商业汇票的持票人可持未到期的商业汇票连同贴现凭证向银行申请贴现。贴现银行可持未到期的商业汇票向其他银行转贴现，也可向中国人民银行申请再贴现。贴现、转贴现、再贴现时，应作成转让背书，并提供贴现申请人与其直接前手之间的增值税发票和商品发运单据复印件。
根据以上规定，票据的流通、贴现需要具有真实的交易关系和债权债务关系。相关判例（最高法院终审）：广州市商业银行越秀支行与中国农业银行岳阳市云溪支行、广州名鑫实业发展有限公司、珠海协利租赁有限公司侵权纠纷上诉案
裁判要点：商业银行在申请贴现人无基础交易背景的情况下对其尚未持有的银行承兑汇票进行贴现，不符合上述规定，系严重的违反商业银行操作规范的违规行为，商业银行与申请贴现人之间不构成票据法意义上的银行承兑汇票贴现关系，双方之间的法律关系系事实上的无书面借款合同的借贷关系。
二、某公司的经营范围中没有票据贴现，此公司可以办理票据贴现吗？国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》
第二条任何非法金融机构和非法金融业务活动，必须予以取缔。
第三条本办法所称非法金融机构，是指未经中国人民银行批准，擅自设立从事或者主要从事吸收存款、发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖等金融业务活动的机构。
中国人民银行《商业汇票承兑、贴现与再贴现管理暂行办法》
第二条第二款本办法所称贴现系指商业汇票的持票人在汇票到期日前，为了取得资金贴付一定利息将票据权利转让给金融机构的票据行为，是金融机构向持票人融通资金的一种方式。
根据以上条款，我国由金融机构办理商业汇票贴现业务，若某公司没有经过中国人民银行的批准，从事票据贴现业务的行为违法。
三、若进行票据质押未在票据上进行记载，仅签订了质押合同，此时质押权成立吗？
《票据法》
第三十五条第二款汇票可以设定质押；
质押时应当以背书记载“质押”字样。被背书人依法实现其质权时，可以行使汇票权利。
《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》
第五十五条依照票据法第三十五条第二款的规定，以汇票设定质押时，出质人在汇票上只记载了“质押”字样未在票据上签章的，或者出质人未在汇票、粘单上记载“质押”字样而另行签订质押合同、质押条款的，不构成票据质押。
根据以上条款，汇票质押应当背书记载“质押”字样，未记载的质押权不能成立。
四、质押权人在持有票据期间将票据承兑的行为是流质吗？质押合同中提前约定此类条款又是否是流质条款？
票据质押是指债务人或者第三人在质押合同约定期限内，将作为质押标的的票据交付债权人占有作为债权担保，债务人不履行债务时债权人有权行使票据权利，从所得票据金额中优先受偿。
《物权法》
第一百八十六条抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。
第二百二十四条以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；
没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。
第二百二十五条汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单的兑现日期或者提货日期先于主债权到期的，质权人可以兑现或者提货，并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物提前清偿债务或者提存。
《中国人民银行关于完善票据业务制度有关问题的通知》二、关于票据质押的相关处理
（一）票据质押时，应按《中华人民共和国票据法》的有关规定作成质押背书。（二）主债务履行完毕，票据解除质押时，被背书人应以单纯交付的方式将质押票据退还背书人。票据到期时，由持票人按支付结算制度的有关规定行使票据权利。
（三）质押票据所担保的债务到期后，背书人未能如期履行债务时，被背书人依法实现质权，但不得将票据进行转让或者贴现。被背书人在票据到期时按支付结算制度的有关规定行使票据权利。被背书人为银行的，比照商业汇票贴现到期收回的处理手续，并在托收凭证备注栏注明“质押票据收款”字样。
出质人与质权人签定质押合同时，应充分考虑债务期限与票据的提示付款期限等情况，并明确双方的权利义务，避免产生票据纠纷。
1.结合以上规定，债权债务双方在操作票据质押时签订相关《借贷合同》、《质押合同》，对主债务履行期限、票据质押担保等进行约定，其中应注意债务履行期限最好不晚于用于质押票据的提示付款期限。此时在主债务到期前或主债务虽已到期但债务人清偿了债务的情况下，质权人不能行使票据权利；
反之，主债权到期后债务人不能清偿债务的，质权人有权行使票据权利，即申请承兑（前提是票据已到期），从所得票据金额中就其债权优先受偿。
2.若根据双方约定，主债务到期前票据已到期，质权人可以将票据进行承兑，并与出质人通过协议将兑现的价款提前清偿债务或者提存，且此行为符合法律法规的规定，不是流质。原因为根据前述《物权法》相关条款，流质条款指针对转移担保物所有权的预先约定。订立抵押/质押合同时，不得约定债务人履行期限届满后担保物权人未受清偿时，担保物所有权直接转移为债权人所有。
3.无论主债务是否到期或债务人是否未履行债务，票据权利的质权人均不能将票据进行转让或贴现。
【篇5】关于环境执法监测的法律问题探析
- - -- 车辆转让未过户引发的相关法律问题探析——以一则案例为背景阅读：
424发布时间：
2010- 06- 03
容摘要：现实生活中因车辆转让未过户引发的纠纷很多，司法机关为了处理这些纠纷而亟需厘清的法律问题也就纷至沓来，常见的有车辆登记与物权变动的关系问题、机动车是否适用善意取得制度、未过户车辆致人损害的责任主体问题。对于上述三个问题，理论界、实务界的认识都存在一定分歧。本文从一则有关机动车纠纷的案例入手，结合我国现行立法和司法解释的规定，对车辆转让未过户引发的相关法律问题作了深入剖析并提出了自己的观点。
关键词：物权变动；
善意取得；
表见代理；
责任主体 一、 基本案情
周某与某原系夫妻关系，两人于2000年12月21日登记结婚，2005年1月25日，周某购置马自达轿车一部，价款为19万元，登记车主为周某。2006年6月20日，周某与某经法院主持调解自愿离婚，次日，双方又自行达成财产分割协议，约定马自达轿车归周某所有。离婚后，两人仍共同生活，对外也以夫妻关系相称。2006年12月30日，某与老同学某签订购车协议，约定周某将车卖给某，价款为12万元，某作为代办人签字并代表周某签字。当日，某向某支付了全部车款，某向某交付了购车发票、机动车行驶证、车船使用税完- .总结资料
- - -- 税证明、保险单、2把车钥匙等材料，但没有办理车辆过户手续。2007年4月24日，周某向法院提起民事诉讼，请求确认购车协议无效并判令某返还马自达轿车。某辩称自己系善意、有偿取得诉争车辆，故其与某之间的购车行为有效，此外，2007年2月23，他驾驶的这辆马自达轿车发生了交通事故，将一位行人撞伤并赔付了5000元医疗费，此项损失应由登记车主周某共同承担。
二、 本案涉及的相关法律问题
（一）机动车物权变动：登记要件主义抑或登记对抗主义 关于车辆登记究竟是物权变动的生效要件还是对抗要件，实务界存在着两种不同的观点，即登记要件主义和登记对抗主义。在登记要件主义下，登记是法律的强制性要求，只有依法办理登记，物权才能够有效设立并发生变动，未经登记不能发生物权变动的效果；
但在登记对抗主义中，登记并不是强制性要求，即使没有办理登记，只要双方当事人意思表示一致就可以发生物权变动，只不过不能对抗善意第三人。1[①] 持登记要件主义观点者的理由主要有：首先，我国《道路交通安全法》第12条规定机动车所有权转移、机动车抵押和机动车物权消灭等应当办理登记，而不是以登记作为对抗善意第三人的条件；
第二，从《机动车登记规定》的相关容来看，我国机动车登记审查采取的是
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- - -- 实质审查主义，2[②]这与登记对抗主义下登记机关的形式审查不同；
第三，我国现行机动车登记的主要目的在于加强行政机关对机动车运行和物权变动的管理，采登记要件主义不仅易于主管机关的管理，也有利于司法实务的操作。3[③]因此，在登记要件主义下，本案中某受让车辆后由于未办理过户登记，车辆所有权也就不能发生有效变动。
持登记对抗主义观点者的理由主要有：我国《物权法》第23条规定：“动产物权的设立转让，自交付时发生法律效力。”第24条规定：“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。”《合同法》第133条规定：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定和当事人另有约定的除外。”上述规定的法律含义在于，一般的动产物权依交付而生效，并具有对抗第三人的效力；
对于船舶、航空器和机动车等由法律特别列举的动产，物权仍依交付而生效，但是其对于第三人的对抗力则因登记而发生。4[④]因此，在登记对抗主义下，本案中某受让车辆后，该车辆的物权便发生有效变动，某成为该车辆的所有人。车辆转让未办理过户手续只是不得对抗将来在与周某发生车辆交易关系中依登记取得该机动车物权的第三人。
（二）机动车所有权取得：善意取得还是表见代理
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- - -- 善意取得制度是物权法中的一项重要制度。该项制度对于维护交易安全，保护善意第三人的合法权利以及确认物权流转的稳定状态具有重要意义，是现代民法中一项非常重要的制度设计。我国《物权法》第106条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；
除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；
（二）以合理的价格转让；
（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”这是我国法律首次对善意取得制度作出明确规定，该条规定正式确立了我国物权法上的善意取得制度。
善意取得制度的制度基础在于物权变动的公示公信原则。首先，从解构“善意”的角度而言，善意是指第三人在尽到必要的审查义务的基础上，有足够的理由相信相对人具有财产处分权。那么，第三人要尽到怎样的审慎义务，才算有足够理由相信呢？这就涉及到物权的公示公信原则问题，物权的公示方式有两种：一是交付（一般就动产而言），二是登记（一般就不动产和船舶、航空器、机动车等特殊动产而言）。第三人所要尽到的审查义务也就是对交付或登记这两种公示方式的充分信任。然后，从对“取得”的理解来看，取得就是得到了某项财产的所有权，具体到动产就是完成了交付，不动产已经完成了登记。因此，善意取得必须符合“善意+取得”这个公式，前者是- .总结资料
- - -- 对当事人主观方面的要求，后者是对客观方面的要求，二者缺一不可。5[⑤]本案中，某向某购买车辆时，某并不是登记车主，在正常情形下，作为一位买受人肯定会对某的处分权产生合理怀疑，而某在明知登记车主为周某的情况下仍与某签订购车合同，主观上未尽到审慎义务，也就缺乏“善意”的基础。
表见代理制度是债权法上的一项重要制度，它对于维护交易安全、促进财产流转，保护善意第三人的合法利益也具有重要意义。我国《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”这一条文的出台正式确立了我国的表见代理制度。构成表见代理应具备以下法律要件：第一，代理人无代理权；
第二，客观上存在使第三人相信无权代理人有代理权的表象；
第三，相对人基于此种信赖而与无权代理人为法律行为；
第四，相对人主观上存有善意，即有足够的理由相信行为人有代理权，具体的判断标准为：1、相对人是理性人、勤勉人；
2、客观的外表授权存在；
3、符合一定的市场交易惯例及通常情形的判断推理。6[⑥]只有具备上述基本要件，相对人才可基于表见代理向被代理人主代理的法律效果，被代理人不得以无权代理行为违背自己的意志而拒绝承受该行为的后果。本案中，某与周某以夫妻名义共同生活的事实以及某向某交
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- - -- 付购车发票、机动车行驶证等全部车辆凭证的事实和某作为代办人签字并代表周某签字订立车辆转让合同的情况，可以认定善意第三人某有足够理由相信某拥有代理权。
（三）未过户车辆致人损害的责任主体：原车主还是实际支配人 车辆买卖中未办理过户的机动车致人损害的责任主体如何确定，理论与司法实务中分歧意见较大。在原机动车所有人是否承担责任的问题上，存在着两种截然不同的观点：
第一种观点认为，登记车主系名义贷与，应当与实际车主共同承担连带赔偿责任。7[⑦]理由是：1、《物权法》第24条规定，机动车发生物权变动，未经登记不得对抗善意第三人。即登记之后，当事人以外之任何第三人才具有对物权变动效力的合理确信；
未经登记，仅能形成占有推定。因此，在车辆转让未过户的情形下致人损害，受害人可依据机动车登记事项确认车辆所有人，要求登记车主承担连带赔偿责任。2、根据《机动车登记规定》的相关规定，已注册登记的机动车所有权发生转移的，原车主交付车辆时应同时交付机动车登记证书和行驶证。在登记实践中，出卖人和买受人还应持各自的原件、复印件和其他登记资料共同办理转移登记。可见，离开出卖人的配合是不能办理转移登记的。因此，怠于办理转移登记的后果和法律责任，应当由原车主和现车主共同承担。持该种观点者认为，本案中某受让
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- - -- 车辆后未办理过户手续，周某仍是登记车主，车辆致人损害的责任应由某和周某共同承担。
第二种观点认为，登记车主系名义残留，不应与实际车主承担连带赔偿责任。8[⑧]理由是：1、根据“运行支配和运行利益”理论，谁在事实上对车辆的运行具有支配和控制的权利，谁从车辆的运行中获得利益，谁就应为责任主体。这一理论不仅是法学界的通说，也可以从最高院的司法文件中找到依据。最高院民一庭做出的《关于连环购车未办理过户手续原车主是否对机动车发生交通事故致人损害承担责任的复函》（［2001］民一他字第32号）中指出：“连环购车未办理过户手续，因车辆已交付，原车主既不能支配该车的运营，也不能从该车的运营中获得利益，故原车主不应对机动车发生交通事故致人损害承担责任。但是连环购车未办理过户手续的行为，违反有关行政管理法规的，应受其规定的调整。”从该司法文件中不难看出，在原登记车主权利完全虚化，根本不享有运行支配和运行利益权时，仅凭其作为登记车主这一名义残留事实要求其承担机动车肇事致人损害的赔偿责任，既不公平，也没有法律依据。2、《物权法》第24条关于机动车“未经登记不得对抗善意第三人”的规定，是指不得对抗在交易关系中依登记取得该机动车物权的第三人。交通事故受害人与出卖人、买受人均不存在任何交易关系，其损害赔偿请求权属于债权请求权，而买受人的机动车所有权为物权，这是两种不同性质的权
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- - -- 利状态。因此，交通事故受害人并不是《物权法》项下的“善意第三人”。具体到本案，某系实际车主应对车辆致人损害承担赔偿责任，周某作为原登记车主对车辆丧失了控制权和支配权，且不能从车辆的运行中获取利益，因此，周某不应对损害承担连带责任。
三、 评析意见
这是一起常见的车辆买卖合同纠纷案件，其中包含了错综复杂的法律关系，只有厘清这些法律关系，我们才能更好地把握、处理此类案件。
（一）机动车物权变动之登记对抗主义
关于机动车物权变动究竟采取登记要件主义还是登记对抗主义，我们认为，无论从《物权法》、《合同法》等民事法律规的角度而言还是从《道路交通安全法》、《机动车登记规定》等交通管理法律规的角度来看，机动车物权变动采取的应是登记对抗主义。理由如下：1、《物权法》第23条关于“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力”以及第24条关于机动车“未经登记不得对抗善意第三人”的规定表明，机动车所有权自交付之时起发生物权变动的效力，未经登记，仅不得对抗善意第三人而已。2、《道路交通安全法》第12条关于“机动车所有权发生转移的应当办理相应登记”的规定，并不是效力性强制性规定，违反这一规定并不会导致车辆买卖合同无效。3、虽然公安交通管理部门对包括车辆所有人在的登记事项进行登记，其- .总结资料
- - -- 性质是管理信息备案而非机动车权属的法律确认登记。2000年6月5日，公安部在《关于确定机动车所有权人问题的复函》中明确指出：“根据现行机动车登记法规和有关规定，公安机关办理的机动车登记，是准予或者不准予上道路行驶的登记，不是机动车所有权登记。为了交通管理工作的需要，公安机关车辆管理所在办理车辆牌证时，凭购车发票或者人民法院判决、裁定、调解的法律文书等机动车来历凭证确认机动车的车主。因此，公安机关登记的车主，不宜作为判别机动车所有权的依据。”本案中，车辆所有权在某交付给某之时起就已经发生物权变动的效力，某成为该车的实际车主。只要不发生周某将车辆转让给第三人并办理过户登记的情形，某对该车辆的所有权就不会丧失。
（二）机动车不应简单适用善意取得制度
《物权法》第24条规定，船舶、航空器和机动车物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。由此可知，我国法律明确要求机动车等特殊动产以登记作为物权变动的公示公信方式——对抗善意第三人，那么受让人如果仅凭占有状态就误信占有人为有处分权人将缺乏明显的主观“善意”和合法依据。因此，我们认为，既然《物权法》已经对船舶、航空器、机动车等特殊动产的公示方式做了区别于一般动产的立法设置，在具体的司法实践中我们就不应该对这类特殊动产简单地适用善意取得制度。在本案中，某所要购买的是登记在周某名下的车辆，他应该基于物权的这一公示信息与- .总结资料
- - -- 周某签订车辆转让合同，这样才符合买受人“善意”的主观标准。某仅凭某对车辆和相关行驶证件的占有就误信某对该车辆享有处分权，并与某签订购车合同，显然未尽到对车辆登记（公示）信息的审核义务。由于主观“善意”要件的缺失，本案也就不宜适用善意取得制度。
（三）本案可以适用表见代理制度
表见代理和善意取得都是保护相对人的合理信赖，但法律对相对人的注意义务所作的要求并不一样。善意取得相对人信赖的主要是物的外观（占有事实或者是登记事实），表见代理相对人信赖的主要是人的外观（代理行为）。“物的外观”呈现的样态比较固定，要么为某人占有要么登记在某人的名下，这也就决定了善意取得的主观要件显得较为“刚性”，第三人或者相信占有事实（对于一般的动产）或者相信登记事实（对于不动产和车辆、船舶、航空器等特殊动产），此外不存在其他的评判标准，因此，可以说适用善意取得制度是较为严苛的；
而“人的外观”体现的形式就比较灵活、多样，综合衡量的因素也很多，与善意取得制度相比，适用表见代理制度相对宽松。本案中，虽然某没有代理权，但其和周某离婚后仍以夫妻名义共同生活并向相对人提供了包括购车发票、机动车行驶证、保险单、车钥匙等相关车辆凭证，还以代办人名义在车辆买卖合同中签字，综合考虑上述情况，我们可以认为善意第三人某有足够理由相信某拥有代理权。因此，该车辆买卖合同成立后，便直接约束被代理人周某与买受人某。
（四）未过户机动车致人损害的责任主体：实际车主
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- - -- 从动产物权的变动和风险转移的视角来看，我国《物权法》第23条规定：“动产物权的设立转让，自交付时发生法律效力。”《合同法》第142条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”根据上述规定，动产物权的变动和风险转移均以标的物移转占有为界限。车辆买卖属于动产买卖，即使未办理过户手续，买卖合同标的物的风险已自交付时发生转移，原机动车所有人不应对交付后的侵权风险承担赔偿责任。
从道路交通事故的责任性质来看，道路交通事故损害赔偿责任属于侵权责任，其归责原则应适用过错责任原则，当事人承担责任的基础须符合民事侵权责任的“四要件”，即过错、损害结果、行为、行为和结果之间具有因果关系。对照上述要件，我们再探讨未过户机动车致人损害的责任主体时，很明显，出卖方对交通事故的发生未实施过侵权行为，未办理过户行为与损害结果之间也不存在因果关系，因此，机动车出卖方不应作为侵权责任主体。当事人买卖机动车未办理过户登记的确属于违反行政法规的行为，但不能因当事人违反行政法规而要求其承担民事赔偿责任。
从“运行支配和运行利益理论”的视角来看，机动车发生交通事故致人损害，应由支配机动车运行或者从机动车运行中获得利益的机动车所有人、使用人、管理人承担民事责任。本案所涉车辆转让时未办理过户手续，发生事故时，某是该车的实际车主，自主行使对车辆- .总结资料
- - -- 的占有、使用、管理、控制等运行支配权利，周某仅为名义车主，其未参与车辆的管理、运行，对车辆不具有运行支配权和运行利益。根据上述理论，某应对受害人的损失承担民事赔偿责任。
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